No STF, o ISS chega à reta final. Em jogo: um alívio de R$ 40 bi para o contribuinte

A maior disputa tributária do País neste momento pode finalmente chegar a um desfecho — colocando fim a mais de seis anos de discussão e potencialmente gerando um ganho de quase R$ 40 bilhões aos contribuintes.

O julgamento sobre a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS/Cofins, em debate no STF desde 2020, será julgado na próxima quarta-feira, mesmo após o Governo Federal tentar uma manobra para impedir o julgamento final. 

O debate do ISS é semelhante ao julgamento que ocorreu em 2017 sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins — que foi chamado de a ‘Tese do Século’ e teve decisão favorável aos contribuintes.

Desde aquela decisão, todos os julgamentos relacionados ao ISS que chegavam ao Supremo eram tratados aplicando o mesmo precedente e tirando da base de cálculo do tributo federal (o PIS/Cofins) o tributo municipal (o ISS). 

Mas em 2019, o Ministro Dias Toffoli avaliou que o caso não era exatamente igual ao do ICMS, e o STF abriu um novo julgamento específico em relação ao ISS. 

O julgamento começou em agosto de 2020, quando o Ministro relator Celso de Mello deu seu voto favorável aos contribuintes, mas Toffoli fez um pedido de vista e adiou a conclusão. Um ano depois, o tema voltou ao plenário virtual do STF, e terminou com uma votação parcial empatada em 4 a 4.

Enquanto Toffoli, Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luis Roberto Barroso votaram contra os contribuintes, Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Cármen Lúcia acompanharam o relator Celso de Mello e votaram a favor. 

Faltando dois votos para a conclusão, o Ministro Luiz Fux pediu destaque, alegando que precisava analisar o caso com mais calma e eventualmente levar a discussão ao plenário presencial — adiando mais uma vez a conclusão.

O julgamento só foi retomado em agosto de 2024, no plenário presencial, mas mais uma vez não se chegou a um desfecho.

André Mendonça acompanhou o relator, votando a favor dos contribuintes; e Gilmar Mendes acompanhou a divergência, votando contra.

Com o placar no 5 a 5, faltava apenas o voto de Fux quando Barroso — então o presidente do STF — decidiu suspender a sessão e não pautou mais o tema desde então.

“Para nós tributaristas, o voto do André Mendonça era o voto decisivo, porque ninguém conhecia a visão dele, porque ele não tinha votado no julgamento de 2017 do ICMS. Quando ele votou favorável e ficou 5 a 5, a expectativa era de uma vitória do contribuinte, porque o único voto que faltava era do Fux, que havia votado favorável aos contribuintes em 2017,” o advogado Luiz Roberto Peroba, sócio da área tributária do Pinheiro Neto, disse ao Brazil Journal. 

A suspensão da sessão foi um balde de água fria para os contribuintes – logo seguido de mais uma frustração.

Em setembro, a Advocacia Geral da União entrou com uma Ação Direta de Constitucionalidade buscando “aplicar um drible da vaca nas normas processuais e regimentais,” Luiz Gustavo Bichara e Fernando Raposo Franco escreveram neste artigo no Brazil Journal.

A ADC pedia que todas as discussões envolvendo a inclusão/exclusão de tributos no cálculo de tributos federais fossem julgadas num único julgamento — uma manobra para tentar aproveitar as recentes mudanças na composição da Corte para reiniciar a votação do zero, desconsiderando os votos já proferidos pelos quatro ministros que se aposentaram no curso do julgamento.

Dos cinco votos favoráveis aos contribuintes, três foram proferidos por ministros que já se aposentaram. Se a ação da AGU fosse aceita, esses votos seriam desconsiderados e o julgamento reiniciaria do zero. 

Com a decisão de Fachin de pautar a votação para o dia 25, a leitura de Peroba é que o risco da ADC já ficou para trás.

“Mas enquanto o julgamento não for concluído, tudo é possível. O Ministro pode não aparecer, podem tirar o assunto da pauta e jogar muito para frente… Tem muitas variáveis,” disse ele. “Ao debater questões jurídicas, esses fatores estranhos ao mérito, como questões regimentais, não deveriam ser decisivos para a decisão, mas se o tema começa a andar muito no tempo eles acabam sendo.”

O impacto do julgamento do ISS é brutal: afeta basicamente todas as empresas de serviços. 

A estimativa do próprio Governo Federal é que uma decisão favorável aos contribuintes obrigaria a União a devolver cerca de R$ 37 bilhões em tributos pagos indevidamente, um rombo relevante num momento em que o Governo busca aumentar a arrecadação para fechar as contas. 

Esses valores seriam devolvidos aos contribuintes de duas formas: ou por meio de precatórios, que as empresas poderiam vender, ou por meio de créditos tributários que poderiam ser utilizados ao longo de anos. 

Mas mesmo que o placar final fique em 6×5 a favor do contribuinte, ele pode ganhar mas não levar.

Ao proferir seu voto, o Ministro André Mendonça propôs modular a decisão — e, toda vez que a Fazenda chega com cara de choro, a tradição deste Supremo é passar a mão na cabeça do Estado e mandar o contribuinte trabalhar mais.

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